李仁贵律师亲办案例
全面分析二手房买卖合同
来源:李仁贵律师
发布时间:2011-08-08
浏览量:1548

民事上诉状
 

 
    上诉人:x,男,汉族。户籍:xx省xx市xx县xx镇x街x9号一栋一单位xx号。现住深圳市xx区xx街xx花园xx栋xF,身份证号cc19xxx1ccccxx,电话号码:xx821xxxx
委托代理人:李仁贵,广东鼎能律师事务所律师,电话:13699760085
   原审被告二:xx,女,户籍:xx省xx市xx县xx镇x街x9号一栋一单位xx号。现住深圳市xx区xx街xx花园xx栋xF,身份证号cx19xxx1xxxx,电话号码:xxxxxxx1xxxx。
被上诉人一(原审原告一):xxx,男,身份证号xx19xx100xxxX,现住:广东省深圳市xx区东门中路xxx0号x栋xx,电话号码:x
被上诉人二(原审原告二):xxxx,男,身份证号xxx96x3xxxxX,现住:广东省深圳市xxxxx中路xx0号x栋x,电话号码:xx
被上诉人三(原审被告三):深圳市xx房地产投资顾问有限公司,地址:深圳市xxx大厦,法定代表人:xxxxx ,电话x
案由:二手房预售合同纠纷
上诉人因二手房预售合同纠纷一案,不服x省x市x区人民法院2010年1月x日作出的(2009)xx民初字第xx号民事判决书 ,现提出上诉。
上诉请求:
一、确认《居间合同》约定的违约金过高,请求予以减少。
二、垦求二审法院,查清事实,依法改判。
上诉理由:
一、原审法院对本案事实认定错误。
1、“经审理查明,2009年5月8日,两原告与被告一、二、三签订了xx房居间字(2009)第xx1号《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同》,约定…”这一预约买卖及居间合同签订时间事实认识错误。与该事实有关的证据:①被上诉人诉称及陈述、②上诉人陈述及辩称、③预约买卖及居间合同生效标识记载。证据①是5月8日:证据②5月3日:证据③5月3日:比较三份证据,前两份证明力相当,证据③证明力最强。而原审法院却认定了证据①的效力。所以请二审法院查清事实,依法确认证据③的证明力,确认预约买卖及居间合同是5月3日签订。
2、“经审理查明,…(第二段)合同签订的当天,两原告与被告一、二及中国xx银行股分有限公司xx支行签订了《交易资金托管协议》,协议约定…。当日,原告将定金2万元存入了监管协议指定的托管帐户(户名xxx,帐号xxx980111xxx3)内,…”不是“合同签订的当天”,也不是“当日”,而是预约买卖及居间合同签订5天后,即5月8日定金2万元才存入的(而且是买方自己的帐户内),其中有4个工作日(3日是星期日,8日是星期五)。请二审法院核查定金存入日期及帐户所有人,确定定金是否实际交付,进而确定是否构成违约?谁违约在先?
二、原审法院部分事实认定不清:
“经审理查明,…(第二段)合同签订的当天,两原告与被告一、二及中国xx银行股分有限公司xx支行签订了《交易资金托管协议》,协议约定…。当日,原告将定金2万元存入了监管协议指定的托管帐户(户名xxxx,帐号xx99xx11xx3)内,…2009年5月13日,原告又将首期款7万元存入了托管帐户(户名xxxx,帐号xxx9801x15xxx3),5月14日,两原告与被告一、二及中国xx银行股分有限公司xx支行又签订了一份《交易资金托管协议》,原告将7万元存入托管帐户,…”此部分事实不清。既然已签订了资金托管协议,并将定金和首期款存入了托管帐户,为什么还要在5月14日补签《交易资金托管协议》。而且原审法院忽略了定金和首期款都是存入被上诉人-原告(买方)自己的帐户内,并规定利息也归被上诉人所有。按照交易规则和惯例,被上诉人应该将资金存入《交易资金托管协议》中卖方的帐户内,完成实际交付定金和首期款的义务,这样才能有效降低卖方的交易风险,促成交易成功。原审法院对定金和首期款是否实际交付这一重要事实没有进行认定,或者说是含糊不清的。
另外,原审判决书记录上诉人(原审被告一辩称)有误:“被告一辩称,…(该段到数第二行)原告反倒起诉被告,其诉讼请求没有事实依据,法院应予驳回”。这里应该是被告一反诉原告。针对被告一在庭审中提出反诉,原审法院在程序上应该如何处理?驳回的理由是否成立?请二审法院核查。
三、适用法律错误
1、“本院认为,原告与三被告签订的xx房居间字(2009)第7x1号《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同》,…是合法有效,应受法律保护。 …原告与被告一、二之间的房屋买卖合同关系虽然名义上为预约合同,但双方在预约合同中已经约定了房屋交易的大部分条款,完全具备《城市房地产转让管理规定》第八条规定的主要内容,因此原告与被告一、二之间的房屋预约买卖合同实为二手房买卖合同。…”此部分适用法律错误。不能简单依据《城市房地产转让管理规定》(以后简称《规定》)认定二手房买卖合同成立并生效。《规定》只对房屋买卖合同的必须内容进行了规定,并没有明确规定什么样的房屋预约买卖合同实为二手房买卖合同。而且《规定》规定房屋买卖合同双方必须签订书面合同,再根据《预约买卖合同及居间合同》第十四条约定,双方必须签订书面买卖合同,并对如何签订买卖合同进行了具体约定。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)“第一条 当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”之规定,这里当事人有约定,必须签订书面合同,所以不能认定预约买卖合同及居间合同实为二手房买卖合同。
2、既然二手房买卖合同(简称本约)没有订立,就不能适用违约责任条款,应该适用缔约过失责任。
3、即使本约实为成立,本案的违约金明显过高,应当根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)“第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。”当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。〈〈合同法〉〉“第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。”根据〈〈最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉〉“第十六条 当事人以约定的违约金过高为由请求减少的,应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的,应当以违约造成的损失确定违约金数额。”因此违约金的计算方式:实际损失+实际损失*30%。本案根据鉴定结果,在假设预约买卖及居间合同实为二手房买卖合同成立的条件下:违约金为25731元+25731*30%=33450.3元。而原审法院判决高达9万元的违约金,是适用法律错误。
综上所述,恳请贵院查清事实,依法改判。
此致
  xx市中级人民法院
   
                     
上诉人:
                            2010年  月  日
附:本上诉状副本3份。



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律师信息
  • 律师姓名:
    李仁贵
  • 执业律所:
    四川华敏律师事务所
  • 职  务:
    主办律师
  • 执业证号:
    15101*********876
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